最近，最高人民法院公布了《关于审理保险纠纷若干问题的解释》（征求意见稿）。该解释的内容基本上反映了这些年来司法实践中遇到的问题和保险法不明确的地方，而最高人民法院依照法律的精神和司法实践的经验总结，制定一个统一的明确的司法解释是十分必要的。相信经广泛征求意见并进一步修改完善出台后，将对保险市场的规范和保险案件的审理，起到积极的推动作用。

　　当然征求意见稿中的个别规定，也有值得商榷之处。

　　第一：征求意见稿第三十四条规定：“（保证保险性质及当事人）保证保险合同是为了债务的履行而订立的合同，具有担保合同性质。”第三十六条规定：“（法律适用）人民法院审理保证保险合同纠纷确定当事人的权利义务时，适用保险法；保险法没有规定的，适用担保法。”

　　保证保险合同的性质是保险合同还是担保合同，是有争议的问题，在保险法的司法解释中将保证保险合同界定为“具有担保合同性质”，且规定保险法没有规定的适用担保法。这在实践中会不会引起困惑？在消费、汽车、住房贷款等保证保险的纠纷中，如果适用担保法，保险人自然有权利行使先诉抗辩权，这是否会导致权利人的普遍的疑问：保证保险有没有用？如果保险人引用下面的条文处理具体案件时，疑问会更大。

　　第二：征求意见稿第三十七条规定：“（物的担保优先）同一合同债务即投保保证保险，又设定物的担保，权利人根据物的担保仍不能满足债权的实现时，可以请求保险人承担保证保险责任。”

　　粗看物的担保优先符合民法原理，应当没有问题，但细想一下目前遇到的具体案例就觉得并不妥当。比如现在的住房贷款保险合同普遍设有保证保险条款，也有专门的住房贷款保证保险合同。住房抵押人、投保人或者被保险人是购房的业主，抵押权人和被保险人或保险的第一受益人是银行，提供贷款保证保险的是保险公司。如遇到抵押贷款购房的被保险人意外身故，借款长时间未还本付息。此时就银行而言，这一债务既有保证保险，又设定了物的担保，如果银行必须首先以物的担保来实现债权的话，就意味着要把被保险人的家属赶出贷款购得的住房，这样就产生了两个问题：

　　一、房贷保证保险还有没有价值？因为按照现在房贷的成数，购房者首付至少两成或者三成，而在房价普遍稳中有升的情况下，该住房的市场价足以抵消贷款额，满足银行债权的实现。保险人的保证保险责任也就无需承担。被保险人（购房业主）的风险也就无法转移。

　　二、物的担保优先也将加重银行实现债权的成本和整个社会的成本。因为用住房的价值来满足债权的话，往往要通过诉讼、评估、拍卖或变卖等复杂程序。期间费用的增加自不待言，而要将已经痛失亲人或遭受祸难的被保险人及其家属赶出该住房也决不是一件轻而易举的事，且有悖情理。两年来，全国上百个由于投保人或被保险人死亡、残疾、重病而丧失还贷能力后，由保险公司承担了履约保证保险责任的案例，这些案例实际上也证明了住房贷款保证保险的价值，既实现了投保人投保的初衷，也转移了被保险人及银行的风险，而保险公司承担的保证保险责任，应当理解为是早已作好财务安排的预料中的损失。

　　虽然物的担保优先表面上看是免除或减轻了保险人的保险责任，而在实质上使得有了抵押之后，权利人和债务人将不再有寻求保险以转移风险的内在动力，因为对债务人而言，这无端地增加了他的预付成本———保险费的支出；对债权人来讲保证保险已变成了画饼。没有了社会需求，保证保险这一险种就将萎缩。

　　在多种权利中选择行使哪一项权利，可视为当事人意思自治的范围，司法解释可不必去规定其先后。而在制定保险法规范时，对保险的功能体现和发挥应予充分考虑。

　　建议最高人民法院考虑删除征求意见稿第三十七条。重新斟酌保证保险的性质和适用的法律。