中国保险法的现实障碍

(一)中国保险立法面临的障碍

1．保险立法内容上的障碍

新中国成立后，保险业的发展是从强制保险开始的，因此，直到1981年的《经济合同法》前我国的保险立法都带有浓厚的行政立法色彩。随着经济体制改革的深化，社会主义市场经济体制的建立，为了适应市场经济对保险制度的需求，保险立法正逐步改变立法格式和内容的行政色彩。但立法内容仍显得过于简单和原则化，主要表现在：

(1)某些保险法律、法规条款缺乏可操作性

其一，交付保险费与保险合同效力的关系不明确。一般情况下，交付保险费与保险合同成立并不同时，而保险合同成立与保险合同效力的产生可能是同时的。按《保险法》第13条规定：“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费；保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”可以理解为既存在保险合同成立与保险合同效力异时的例外情况；也存在交付了保险费并不必然意味着保险合同效力发生的情况。但也有人在理解该法条时认为，投保人交付保险费是保险人承担保险责任是保险合同发生效力的结果，所以交付保险费是保险合同效力产生的必要条件。《保险法》没有对交付保险费与保险合同效力的关系作出明文规定，势必造成实践中的极大困惑。

其二，时间规定的不确定性。因为时间因素直接影响到保险合同的生效与否，保险法律关系当事人的合法权益能否得到保障等，故时间的规定决不是可有可无，应该是确定的，决不能含混不清。《保险法》第12条规定。保险合同成立后“保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证”；第21条规定“投保人，被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人”；第23条规定“保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时作出核定”等等。这些规定中对时间的规定就带有不确定性，实践中发生的这方面保险合同纠纷有：在交纳保险费后、签发保险单前，发生了保险事故，保险人是否负赔偿或给付责任？投保人等在保险事故发生后多长时间内通知保险人视为及时？如果保险人没有及时核定保险事故导致的损失，期间扩大的损失应如何处理？这些问题的解决都需有一个明确的时间规定。

其三，投保人如实告知义务和被保险人明确说明义务的规定显得模糊。无论是财产保险合同还是人身保险合同，投保人如实告知义务和被保险人明确说明义务都会直接影响到合同的订立、履行和争议的解决。按照《保险法》第16条规定“(保险人)可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知”，可以认为投保人对于保险人询问的事项有如实告知的义务，至于保险人询问以外的事项，投保人不负有主动说明的义务。但是，如果询问以外的事项足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率，保险人还有权解除保险合同吗？而且，此条规定投保人没有如实告知义务呢？另外，《保险法》第17条规定“保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明（保险人责任免除条款)，未明确说明的，该条款不产生效力”，这在实际中很难操作。

其四，在保险合同的一般规定中，太笼统、缺乏必要的区别。《保险法》第18条规定了一般保险合同应当包括的11项事项，但是“保险价值”一般仅指财产保险合同，在人身保险合同中并无“保险价值”之说。由于财产保险合同和人身保险合同在内容上存在较大的差异，对于各自的特殊事项应分别列明，否则不利于操作。例如，健康保险合同中，应明确被保险人的年龄和职业等。

(2)现行保险法律制度存在—些空白点

其一，无效保险合同的确认及其处理。保险合同无效是指保险合同成立后，因法律规定或合同约定的原因自始不发生效力。按无效的范围划分，保险合同无效可分为全部无效与部分无效。对于保险合同无效的原因，《保险法》第11条第2款；第17条；第39条第2款；第54条第l款；第55条第1款；第60条第1、2款；第62条第2款以及《机动车辆保险条款》第29条均有规定。但对无效保险合同的确认及法律处理，《保险法》并没有作出规定。目前保险司法实践中，作为经济合同的保险合同根据《经济合同法》规定，其无效的确认权归仲裁机关或人民法院。但是，对保险合同无效处理的分歧乃至不同的诉讼结果，既引起了保险业界人士的困惑，又影响到司法界的声誉；《保险法》对保险合同无效处理的法律规范不可或缺。

其二，保险人的调查义务。投保人、被保险人的说明义务与保险人在一定条件下的调查义务是相对应的，都是必须的。然而，我国保险法律、法规较多重视投保人的说明义务而忽视了保险人相应的调查义务。在投保人已如实地履行了说明义务后，仍然会有某些因素可能严重影响到保险事故的发生。如果保险人进行必要的调查或应尽的注意义务，则可以避免保险事故的发生或减少损失，这时保险人不得免除其责任，对于投保人也不构成隐匿。

其三，过失犯罪死亡或致残。《保险法》第66条规定“被保险人故意犯罪导致其自身伤残或者死亡的，保险人不承担给付保险金责任”。但对于过失犯罪致其自身伤残或者死亡的情形，保险人是否承担给付保险金的责任没有规定。是否可以理解为：保险人对被保险人过失犯罪致其伤残或者死亡的应负给付保险金的责任呢?

其四，不可抗辩条款和除斥期间，在人寿保险合同中载明不可抗辩条款已是国际惯例，有些国家甚至扩展到财产保险合同。不可抗辩条款指投保人故意隐匿，或因过失遗漏、或不如实履行告知义务，即使其结果足以变更或减少保险人对于危险的估计，但经过一定期间后，保险人不得据此解除合同。它的实施意义在于投保人善意签定和履行合同若干年后，不因为合同上的瑕疵而使合同归于无效所引致的利益损失。尤其在我国寿险发展较晚、投保人和被保险人对寿险合同了解不多的情况下，为防止保险人和保险代理人利用投保人和被保险人的“无知”而谋取利益，有必要在《保险法》中规定不可抗辩条款和除斥期间制度。

其五，责任期限。责任期限是意外伤害和健康保险特有的概念，指保险人对于被保险人在保险期限内遭受意外伤害之日起的一定时间期限内，由意外伤害所致死亡或残废应负给付责任，超过该期限不负给付责任。保险实务中，保险事故发生时间过长就存在其他可能的因素导致被保险人死亡或残疾，而不是意外伤害。出于减少可能的纠纷和保护保险人利益的目的，《保险法》应有有关责任期限的规定。

其六，诉讼时效。《保险法》第26条规定“人寿保险以外的其他保险的被保险人或者受益人，对保险人请求赔偿或者给付保险金的权利，自其知道保险事故发生之日起2年不行使而消灭”、“人寿保险的被保险人或者受益人对保险人请求给付保险金的权利，自其知道保险事故发生之日起5年不行使而消灭。”《保险法》仅就被保险人和受益人请求赔偿或给付保险金的权利设定了诉讼时效。根据实际需要和公平合理，给付保险费请求权的时效和返还保险费的请求权的时效等其他时效制度的规定也是必需的。

(3)保险法中某些规定存在片面性或不科学

其一，保险利益。《保险法》第11条规定“投保人对保险标的应当具有保险利益，投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。”但在保险实务中，投保人经常不等同于被保险人，投保人是订立保险合同当事人一方，是提出要约订立合同、交纳保险费的人。而他订立的合同可能是为保单中载明的被保险人提供一定保障，由被保险人享有保险金请求权。如我国开办的“团体家庭财产险”，投保人是单位，被保险人是职工，并不存在投保人(单位)对保险标的（职工家庭财产）拥有保险利益。另外，财产保险和人身保险的保险利益不同：财产上的保险利益又须在保险事故发生时存在。人身上的保险利益仅在订立合同时存在即可，不一定非于危险发生时存在。如婚姻存续期间夫妻双方以对方为被保险人投了人寿险，受益人为自己，离婚后已不具有保险利益，但不影响合同的效力。

其二，保险合同的分类：保险业务的分类有两种，财产险和人身险及寿险和非寿险。两种分类方法各有其合理性，但也存在一些弊端。我国《保险法》主要采纳前一种方法，但没有克服其弊端。《保险法》第67条规定“人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不得享有向第三者追偿的权利。”医疗保险合同虽是人身保险合同的一种，但又可以作为补偿性的合同，这样又具有财产保险合同的性质。因此，也必然产生代位求偿问题。所以，一概否认保险人向第三者追偿的权利是与实际情况相矛盾的，应作出例外规定。“同一保险人不得同时兼营财产保险业务和人身保险业务”是我国保险业经营的基本原则。但实际上两种业务并不是泾渭分明，如财产保险业务中，经常涉及人身意外伤害和住院医疗等人身险业务。与其作出不符合实际的规定，不如加上例外规定，既能坚持原则又能反映实际情况。

其三，财产保险合同中的保险价值与保险金额的关系。《保险法》第39条规定“保险标的的保险价值，可以由投保人和保险人约定并在合同中载明，也可以按照保险事故发生时保险标的的实际价值确定。”实际上可以理解为，我国财产险合同如以保险金额为标准可分为定值保险合同和不定值保险合同。但是，上述规定不易于投保人对该条款的理解，两种不同的承保方式直接影响到投保人和保险人的利益。如明确地规定以定值保险和不定值保险作出规定，有利于投保人从保护自身利益出发作出选择。

其四，保险人的权利和义务。《保险法》第65条规定“以死亡为结付保险金条件的合同，自成立之日起满两年后，如果被保险人自杀的，保险人可以按照合同给付保险金。”根据国际上通行的做法，合同期满2年，被保险人自杀死亡可以推定为被保险人在订立合同时没有自杀意图，保险人给付保险金是一种义务，而不是可以给付保险金。所以，“可以”一词混淆了保险人的权利与义务。

其五，保险资金运用限制过严。《保险法》第104条规定，保险资金的运用必须遵循稳健、安全性原则，限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运用形式。对保险资金的运用适当限制无疑是必要的，但和发达国家相比我国的限制是较严的，如新加坡、日本、韩国、德国和美国等国的保险公司，其资金运用形式均包括在资本证券市场的直接投资，且资金运用比例一般达到保险业务收入的70%左右，最高的达到90%以上；而我国保险资金运用形式上不能进入资本证券市场进行投资，规模上也只能在总准备金的30％以内。市场经济客观上要求保险资金实现最大限度的增值，目前我国对保险资金运用规模限制过严，资金运用方式限制过多，管理方式过死，保险公司运用资金的能力有限。这既不利于保险公司开展保险资金运用，获取投资收益，弥补直接承保利润的下降，也不利于与国际惯例接轨。

2、保险立法结构上的障碍

《保险法》确立了我国商业保险立法体系的立法结构为保险合同法和保险业法，且采用二法合一的立法体例，突出了保险法所要调整的保险关系；调整保险人与投保人、被保险人和受益人之间的保险合同关系；调整保险企业之间的经营关系；调整保险经营者与国家监督管理机关之间的关系。根据商业保险法的调整对象，商业保险法的立法结构可分为保险合同法、保险业法、保险特别法。其中，保险合同法是商业保险法的核心，是关于保险关系双方当事人权利义务的法律；保险业法是对保险业进行管理和监督的法律；保险特别法是指保险合同法以外，规范某一险种保险关系的法律和法规，它一般不超过保险合同法的原则规定，但更为具体、细致，是各种具体保险经营活动中的直接依据。例如，《中华人民共和国海商法》第12章对海上保险的法律规定。我国的保险立法体系应以《保险法》为基础，由各种规范保险活动的单行法律、法规、条例、决定、办法等法律文件组成的一个内容相互补充、完整统一的有机整体；目前，我国商业保险立法体系在结构上存在的障碍，从横向看，表现在某些保险特别法律、法规的欠缺；从纵向看，表现在缺乏保险法律、法规具体操作实施细则。

(1)横向立法结构上：某些保险特别法律、法规制度的欠缺

第一，保险公证人制度。保险公证人是指向保险人或被保险人收取费用，为他们办理保险标的的勘查、鉴定及估价与赔款的理算、商洽，而予以证明的人。因此保险公证人兼理算人、估价人、调查人、鉴定人等多项业务，是重要的保险中介组织。为了使理赔等客观、公正，保险法需为之规定法定的资格和执行业务的规则。我国《保险法》尽管规定，保险人和被保险人可以聘请依法设立的独立的评估机构或者具有法定资格的专家，对保险事故进行评估和鉴定，但在该法第六章规定保险中介组织的专章中，仅规定了保险代理人和保险经纪人，并没有规定保险公证人。

第二，信用保险制度和保证保险制度。无形财产保险包括责任保险、信用保险和保证保险。保证保险是一种由保险人开办的担保业务，信用保险是以信用风险为标的的保险，它承保债务人不履行合同义务而给债权人造成损失的风险责任两种保险对于确保债权人利益的实现和债务履行风险的转移起到重要的作用。《保险法》中保险合同一章仅对责任保险作了规定，未规定信用保险和保证保险。而在保险经营规则一章规定，保险公司的财产保险业务包括财产损失保险、责任保险、信用保险等保险业务。信用保险是否包括了保证保险，《保险法》没有就其作出相应的具体规定，保险公司开展业务时就无法可依。

第三，对外资保险公司的法律制度。《保险法》第八章附则中第148条规定“设立外资参股的保险公司，或者外国保险公司在中国境内设立分公司，适用本法规定，法律、行政法规另有规定的，适用其规定。”开放我国保险市场、外资保险公司进入我国乃大势所趋，有必要制定专门的《外资保险公司管理法》。

第四，缺乏《保险合同法》、《保险会计法》、《保险公司破产法》、《保单持有人保护法》、《展业管理法》等。

(2)纵向立法结构上：保险法律、法规操作实施细则的缺乏

第一，从保险监管方面来看，尚缺乏《再保险管理规定》、《保险公司高级管理人员任职资格审查实施细则》、《保险机构年检办法》、《保险业认许资产标准及评估准则》、《保险资金运用管理办法》、《产险公司(寿险公司、再保险公司)基本内控制度》等法规、规章。

第二，从保险公司方面来看，缺乏《保险公司经营规则》、《财产保险合同条例》、《人身保险合同条例》、《保险代理合同条例》、《保险险种、条款、费率的制订与厘定原则和审定办法》、《保险公司核赔与理赔规则》、《保险资金运用和管理办法》及《保险公司偿付能力管理办法》等。

第三，从保险中介机构方面来看，缺乏对保险咨询公司、保险公司信用评级机构及保险精算师管理办法，如《保险咨询公司管理办法》、《对保险中介机构的注册登记制度、资格保证制度及担保制度的规定》等。

第四，从再保险方面来看，缺乏《再保险公司管理办法》、《再保险公司经营规则》、《再保险公司承保与偿付能力管理办法》、《对保险公司分出、分入业务的规定》等。

第五，从保险市场竞争方面来看，缺乏《保险市场公平竞争条例》、《保险市场反不正当竞争条例》等。

第六，从外资保险公司方面来看，缺乏《外资保险公司市场准入规则》、《外资保险公司直接营规则》、《外资保险公司财务及税赋规》等。

(二)中国保险法实施面临的障碍

法的实施是指使法律规范的要求在社会现代生活中得以实现的活动，是法作用于社会关系的特殊形式。立法的结果仅是法律文件的完成，其目的是为规范人们的行为提供法律依据：使人们知道什么是合法行为；什么是违法行为；什么行为是法律允许的；什么行为是法律不允许的；什么是法律禁止的以及违反后需要承担什么样的法律责任等等。法律的实施就是要能够被人们正确适用，自觉遵守。由于我国保险根本大法《保险法》采用了保险合同法与保险业法合一的立法体例，因此我们可以从这两个层面来考察保险法的实施：一是保险合同法的实施，指保险合同订立双方当事人解决相互之间矛盾时应如何遵守《保险法》；二是保险业法的实施，是指国家保险监督管理部门运用《保险法》对开展商业保险业务当事人的活动依法进行监督管理。

就我国保险法实施整体而言，《保险法》的颁布实施，从根本上改变了保险活动无法可依的局面。我国保险合同法实施中的障碍，多与保险法立法中内容不完善与可操作性规范的缺乏有关，这在前面部分已有说明。而且，我们认为现实中有法不依、执法不严、违法不究才是保险法实施中面临的主要问题。而这又突出地表现在我国保险业法的实施中，即对保险业的依法监管上。因此，这里我们仅仅考察我国保险业法实施中的障碍。

1．保险经营机构入市方面

其一，《铁路法》规定，货运单位既可以参加铁道部门的保价运输，也可以参加保险公司的货物运输保险。其实所谓保价运输，实质上是一种变相的货物运输保险。而《保险法》第5条规定“经营商业保险业务，必须是依照本法设立的保险公司。其他单位和个人不得经营商业保险业务。”如果按《铁路法》规定，保险的专业经营原则就难以贯彻。

其二，补充养老保险是社会保险机构设立并经营的，但是补充养老保险不属于社会保险的内容。根据专业经营原则，社会保险机构没有资格设立并经营商业保险业务，但是，社会保险机构设立补充养老保险却是有行政法规为依据的，保险监管机关似乎对此视而不见或者是无能为力。

其三，以人的生命或身体为对象的基金会是一种变相的保险行为。如见义勇为基金会和中小学生平安基金会，这两者都应属于保险法中的意外伤害保险，但一些社会机构却以鼓励见义勇为为名变相从事商业保险活动。这也是与保险专业经营原则不相符的。

其四，互相共济形式的保障保险。例如，上海市总工会下属的上海市职工保障互助会主办的团体补充养老保障计划，既非社会保险，也非商业保险，属于互助共济形式的保障保险。但我国保险法并未确认互助保险组织经营保险业务的资格。

其五，保险公司成立依法审批执行得不完善，造成了混乱局面。如永安保险公司被接管就是一个很好的教训。1997年12月1日，中国人民银行陕西省分行发布公告称：鉴于永安财产保险股份有限公司存在严重违法、违规等问题，中国人民银行总行决定依据《保险法》对永安保险公司进行接管。据1997年5期《金融监管近报》报道，永安保险公司的主要问题在于资本金不实，异地展业和高级管理人员变更未通过人行。有关调查指出：永安保险公司的注册资本金为6．8亿元，而实际到位的资本金仅4．384亿元。永安保险公司资本金不实有可能严重危及该公司的偿付能力，要指出的问题是为什么永安保险公司资本金不实还能够成立。依《保险法》和《公司法》商业保险公司的成立包括申请、正式申请、批准和成立四个步骤，也就是说，永安保险公司在存在资本金严重未到位的情况下还通过了层层关口，经过了资本金是否足额到位，高级管理人员是否合格的人民银行的审核得到了批准，并由人民银行颁发了经营保险业务许可证。永安保险公司事件从一个侧面暴露了我国保险公司审批机构是否依法审批的问题，以及为保险公司申请出具资信及验资证明的中介机构是否真实、负责地进行中介工作的问题。

2．保险行为方面

第一，展业中竞争无序。近年来，保险市场中擅自提高或降低保险费率、扩大保险责任范围、对保户支付“回扣”等不正当竞争现象屡禁难止；保险公司为扩大自身的影响，进行相互贬斥的宣传现象时有发生等。保险市场展业竞争无序现象突出。

第二，持权代理，商业保险强制实施，现实中，政府部门的“持权强进”和要害部门的“指令性保险”的现象并不鲜见。如交警大队代理“机动车辆及第三者责任保险”；“计生办”代理“母子安康险”；邮政汇兑部门代理“外出打工人员意外伤害险”，规定农村外出打工人员每汇一笔款，必须办理“意外伤害险”，保险费无须本人同意直接由邮政汇兑窗口扣除。由于保险人与被保险人的关系不平等，人们对之普遍存有抵触情绪。这直接影响到保险企业的服务形象，保险信誉度大打“折扣”。

第三，执行条款的随意性大。保险公司在执行条款、收费比例、赔款支付比例等不尽相同；尤其是在自身利益的驱动下，一些试办险种转正式条款险种后，保险公司往往在统一条款和地方试行条款上“钻空子”，取两方有利于自己的条款为己用，以至出现执行收保费和赔付依据不一的混乱情况，在执行条款上随意性较大。

3．保险代理业管理方面

一是对代理人的管理欠科学。虽然有《保险代理人管理规定(试行)》，但缺乏一套完整、科学的依法管理体制，对代理人的管理、考核等一系列监控指标尚不完善。

二是保险代理在管理上存在漏洞，给一些犯罪分子以可乘之机。一些地区出现“诱保”和利用假保单“骗保”的事件，给保户造成经济损失，增加了社会不稳定因素。

三是一些外资保险经纪公司或代表处，不遵守《保险法》和《保险经纪人管理规定(试行)》的规定，在没有营业执照的情况下或擅自开展业务，或异地介绍业务，或高比例索要回分业务，变相参与保险业务的经营。

4．保险会计核算方面

有的上级公司下达考核任务时，对各地保险险种风险系数、国民收人、科学技术、保险需求、民众习惯、社会环境、经济状况等缺乏必要的、科学的测算，下达的指标任务偏高。基层为完成任务指标，在万般无奈情况下，将目光瞄向会计核算中的未决赔款上；有的为增加利润则增加应收保费，而减少未决赔款；有的以贷搅保，不计成本核算的发放好处费承保、做假保单搞假理赔。结果形成保险行业中特有的“泡沫”效益，直接影响保险会计核算的真实性。

5．保险公司内部控制制度方面

保险公司内部控制制度不健全，“理赔双核”、“财务审核”等内控制度或纪律把关不严，保险资产质量不断下降，应收未收保费不良短期借款数额连年上升，不少保险公司陷人连年亏损的困境。