此案应定合同诈骗罪----与倪华芳、陈忠二先生商榷

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此案应定合同诈骗罪----与倪华芳、陈忠二先生商榷

    倪华芳、陈忠二先生于《上海保险》2001年第l期撰文《保险代理人陆某等人的行为该定何罪》(下称《保文》)，对一例利用保险合同诈骗保险金案例作了剖析，笔者阅后觉该文对法律理解有所偏差，罪名认定不当。
    案情梗概：2000年3月5日0：50，赵某所有的货车发生事故，损失51646．50元，下午赵某请求保险代理人陆某补办保险手续。次日，陆某向保险公司经理人称：赵某已于3月3日缴纳保险费，因4日、5日为休息天，公司不营业，保险费未能解缴公司，且事故车损仅1000元。经理人同意倒签单，赵某从而骗得保险赔款23815元。检察机关认为赵某、陆某虚构事实，隐瞒真相，骗取国家财产，数额较大，涉嫌诈骗，向法院提起公诉，法院以保险诈骗罪判处二被告有期徒刑。倪陈二先生赞同法院意见。
    一、二被告不应定保险诈骗罪而应定合同诈骗罪
    《保文》认为二被告行为属《刑法》第198条第l款第3项，构成保险诈骗罪。
    1．二被告不应定保险诈骗罪。
    《刑法》第198条第1款第3项：投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的。据此，构成此项保险诈骗罪的前提须为“未曾发生事故”。反对解释之，“先出险后投保”而骗取保险金不为本项所规定的保险诈骗罪。《刑法》第198条仅列举了5种保险诈骗犯罪形式，对“先出险后投保”骗取保险金行为未纳入保险诈骗罪。本案，对诈骗得逞起决定作用的是陆某隐瞒赵某“投保”事实，而非编造“车辆事故”，事实上，陆某亦曾明确告知保险公司经理人车辆已发生事故，仅是隐瞒了实际损失金额。因此，对已发生事故而骗取保险金的案件适用《刑法》第198条第1款第3项认定保险诈骗罪，法律识别错误；按罪刑法定、法无规定不为罪和无罪推定原则，倘陆某以“已告知车辆已发生事故，未编造车辆事故”申辩，足以推翻法院地有罪判决。
    2．二被告应定合同诈骗罪。
    根据《刑法》第224条规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方财物，数额较大的行为。本案被告在车辆未保险而发生事故的情况下为骗取保险金，虚构“投保”的时间，骗得保险公司对赵某“投保”的承诺及对保险合同效力溯及力的认可，从而促使保险人依照合同约定承担保险责任，本案关键事实是：虚构“投保”时间，诱使保险人倒签保险单，通过保险人自觉履行合同来达到诈骗保险金目的，符合合同诈骗罪构成要件，应定合同诈骗罪。
    二、国有保险公司代理人可以成为贪污罪主体
    《保文》经过《刑法》第93条对于国家工作人员的立法解释的分析，认定：陆某作为保险代理人，在营销活动中根本不具有从事“公务”的性质，不届国家工作人员，他的行为不可能构成贪污罪。
《刑法》第382条第1款规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。第2款规定：受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。显然第2款规定扩展了第1款所规定的贪污罪主体范围，受国有公司委托管理国有财产的人员亦可成为贪污罪主体。因此，国有保险公司代理人虽“不属国家工作人员”，但具有保管所收保险费或转交保险金等业务行为，依法律规定可以成为贪污罪主体，其主要表现是侵吞保险费和保险金。《保文》全文引用了《刑法》第382条，但不知何故，分析时却未注意第2款规定，从而得出“陆某不属国家工作人员，他的行为不可能构成贪污罪”的错误结论。
    本案陆某作案动机非为侵吞保险金，而旨在帮助赵某“弥补”事故损失，因此，不为贪污罪。
    三、保险公司经理人构成签订、履行合同失职被骗罪
    《保文》未提本案对保险公司经理人的处理。
    1．保险公司代理人管理工作失职
    《保文》称陆某(身份：农民)系中国人寿保险公司某支公司保险代理人，而在本案中又代理车辆保险业务。
    《保险代理人管理规定(试行)》第57条规定：代理人寿保险业务的保险代理人只能为一家人寿保险公司代理业务。原保险监管机关中国人民银行《关于个人保险代理人业务范围界定问题的复函》进一步规定：人寿保险公司的个人代理人只能代理个人人身保险、个人人寿保险、个人人身意外伤害保险和个人疾病医疗保险等业务。本案陆某既为中国人寿保险公司保险代理人，即不可代理车辆保险业务。
    《保险代理人管理规定(试行)》第49条规定：凡持有《资格证书》并申请从事个人代理业务者，必须与保险公司签订《保险代理合同书》，持有所代理保险公司核发的《展业证书》。本案保险公司经理人默许陆某违反管理规定同时代理产险和寿险，(委托和)接受陆某代理车辆保险业务，对陆某代理活动中触犯刑律负有不可推卸的管理责任。
    2．保险公司经理人构成签订、履行合同失职被骗罪。《刑法》第167条规定：国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘投。本案中，保险公司经理人盲目轻信代理人的谎言，不严格执行规章制度，按陆某要求倒签保单，导致被骗赔款23815元，构成签订、履行合同失职被骗罪，应予刑事处罚。
    四、保险人依财产保险合同支付给被保险人的款项称为保险赔款或保险金
    《保文》多次称赵某、陆某骗取理赔费。
    1．保险人依财产保险合同支付给被保险人的款项学理上称为保险赔款或赔款。如《保险大辞典》P538：赔款，指保险事故发生后，经查证确属保险责任范围内的保险标的损失，保险人根据保险合同的规定履行赔偿义务，支付给被保险人或第三者向保险公司索赔的款项。这是保险公司的主要支出，核算上列入“赔款支出”。
    2．保险人依财产保险合同支付给被保险人的款项《保险法》称为保险金。如《保险法》第45条规定：保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者的请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。
    保险学和保险法学无“理赔费”这一术语。

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