保证保险存在必要性之研究
作者：实用法学

摘要：随着消费信贷在我国公众中的发展,涉及分期付款、购车等耐用消费品的买卖活动迅速普及，国内各家财产保险公司相继开办了相应的分期付款买卖保证保险业务。但由于立法的滞后，保证保险业务在实际操作中产生了大量的纠纷。保证保险的法律性质到底该如何认定在理论和实务中一直存有争议。对这一问题的理解和把握，直接关系到这一担保方式能否有效地发挥风险防范作用以及在业务风险暴露后该如何及时采取有效的应对措施。为此，我们对有关问题进行了认真研究。本文试图从保证保险的产生、概念入手，对保证保险的内涵和性质以及保证保险与保证的区别等几个容易混淆的方面作了剖析，最后通过法律依据和在实践中搜集的数据的分析，论证了保证保险是否有存在的必要性。 

关键词：保证保险  保证  性质  区别

一、 保证保险的产生
担保行为古已有之,旧社会的保人、保铺等为人担保的行为即属于担保行为。保证保险合同首先出现于18世纪末和19世纪初，它是随着商业信用的普遍化和道德危险的频繁发生而发展的。  最早产生的保证保险是诚实保证保险，有一些个人商业或银行办理。到1852年-1853年，英国几家保险公司试图开办合同担保业务，但因缺乏足够的资本而没有成功。1901年美国马里兰州的诚实存款公司首次在英国提供合同担保，英国几家公司相继开办此项业务，并逐渐推向了欧洲市场。  但保证保险作为一种保险业务，特别是发展到像目前这样一种专门的保险业务体系，时间并不长。最早办理保证保险业务的是美国，西欧稍晚，在日本只是近十几年的事。现今西方国家的保证保险体系已逐步趋于完善，可以对货物买卖、租赁、借贷、工程承包等各类型的合同提供保证保险。  国外学者一般认为，保证保险是保险公司开办的保证业务。按美国学者的说法就是，“当一家机构经注册批准成为一家保险公司并从事以货币为对价的保证业务时，这就成为了保证保险，受各州保险法的管辖。”有些国家的保险法，如爱尔兰1936年保险法更直接将保证保险定义为“签发保函或保证合同”。目前，在国外，由保险公司或其附属机构提供保证已经成为公司保证的典型形式。事实上，完全专门的担保公司很少见。基于保证与保险的密切关系，在美国，保证业务均归入各州保险部的监管范围。保证业的行业协会——美国担保协会(Surety Association of America简称SAA)的创立也得到美国保险监督官协会和财政部的支持。 此外，由于从事保证业务的大都为保险公司，美国保险协会对保证业的发展也密切关注，在代理担保公司的利益方面经常与SAA采取联合行动。
在国外，保证保险主要有以下几种类型：
(1)合同保证保险。承保被保证人不履行各种合同义务而造成权利人的经济损失。最普遍的是建筑工程承包合同的保证保险。
(2)忠实保证保险（雇员忠诚保险）。承保雇主因故意的不法行为，如盗窃、贪污、欺骗等而受到的经济损失。这种保险一般由雇主投保。
 (3)产品保证保险。承保的是在产品责任险保单下不承保的被保险人因所制造或销售的产品有缺陷而产生的赔偿责任。 
按美国纽约州保险法第1113条的规定，保证保险除了较多地适用于工程保证保险之外，也用于担保任何合法合同的执行。此外，美国纽约州保险法还对抵押贷款保证保险、财务保证保险作了特别的规定。依据美国纽约州保险法第6501条的规定，抵押贷款保证保险旨在为被保险人提供保险，当借款人未按合同约定履行还款义务时，保险人将对被保险人遭受的财务损失予以赔偿。而第6901条则规定，财务保证保险指保险公司签发履约保证函、保险单、保证合同或其他类似的文件，对于被保险人因债务人不履行债务、利率汇率变化等原因遭受的财务损失予以赔偿。在国外，保证保险多采取保函的形式，它与一般的保单格式截然不同，一般不涉及诸如保险期限、保险责任、责任免除等保单基本条款。
在我国，随着分期付款买卖方式的兴起，保险行业推出了一种带有浓厚保证色彩的险种，即保证保险。目前，我国开办的保证保险业务范围小，涉及的险种也较少，主要有分期付款买卖保证保险、质量保证保险、住房消费贷款保证保险、汽车消费贷款保证保险等。由于我国保证保险业务的开展起步较晚，立法相对滞后，个人消费信用制度尚未健全，加之理论界对保证保险的研究还没有确定的结论，因而实践中出现了大量关于保证保险的纠纷。问题主要是集中在对保证保险的性质以及保证保险与保证的区别认识不清，导致审判结果千差万别。因此要想让保证保险业务在我国有一个良好的发展，彻底搞清楚保证保险的性质及其与保证的区别这两个根本问题就显得尤为关键。 

二、 保证保险的概念
我国理论界对保证保险的有关论著甚少，少量书籍中对此的介绍也颇为含糊，理论上的不成熟使人们对保证保险的认识比较混乱，因此有必要研究保证保险概念，以能清楚其本质。遗憾的是，笔者未能查到法学大师有关保证保险的论著，笔者从搜集的各种资料中对保证保险五花八门的定义看，认为下面这种定义比较符合目前实际情况： 所谓保证保险，是指保险公司（保险人）经过对保险事项（保险标的）和投保申请人资格的审查，在认为符合保险条件而同意承保的情况下，向投保人收取保证保险保费，同时向投保人指定的被保险人做出承诺--若投保人未能按照约定履行义务或责任达到一定状态，即构成保险事故发生，保险人在赔付保险损失后获取向投保人继续追偿的权利。 尽管保证保险也是对投保人信用和履约情况向第三人做出的一种保障承诺，但它是将投保人违约情形的出现确定为一种保险事故，通过对保险条件的确定、对保险事故和免责范围的限制以及对保险责任承担方式的约定来实现对第三人的保障。因此，保证保险是独立于保证担保之外的另一种市场保障方式，是保险公司利用本身信用优势进行产品创新的自然结果，具有自身的独立性、科学性。另外，这里需要注意的是，据我国《保险法》第二十二条的规定：“……受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人，投保人、被保险人可以为受益人”。因此，可以看出，“受益人”只是人身保险中的特有概念，财产保险中不存在这一称谓。受益人系专指人身保险合同中享有保险金请求权的人。故某些保证保险协议中约定的某银行为“受益人”之概念与《保险法》上规定的受益人之概念不可等同。 
三、保证保险的特征
1、 保证保险承担的是一种信用危险，不论是权利人还是被保证人要求投保，保险人事先必须对被保证人的资信进行严格的审查，认为确有把握，才能承保。
2、 在国外，保证保险必须由政府批准的保险人或者专门经营保证业务的保人办理，禁止一般保险人承保这项业务。
3、 对承保被保证人自己信用的保证保险，保险人除严格审查外，通常还要采取某些反担保（如同银行要求提供实物或现金担保一样），以便在向权利人支付赔款后，能向被保证人追回赔款。因此，对这种保证保险，保险人收取的保险费，实质上是一种手续费或服务费。但在向权力人提供承保被保证人信用的保证保险过程中，保险人一般难于得到被保证人的反担保，只能事后向被保证人追偿，这就要求对被保证人的资信进行严格的审查。 
四、 保证保险的性质
对保证保险究竟是保险还是保证?国外一直有不同的看法。一种观点认为，保证保险不是保险，而是一种保证。这是国外司法界通常的观点，这一观点在司法判例中已得到确认。1985年1月26日意大利最高法院第285号判决认为“与保险企业缔结的保证保险，实质上具有担保性质，其目的不是转移被保险人的风险，而是担保主合同的债的履行利益，所以它是担保合同而不是保险”。1986年4月7日米兰法院的判决也认为：“保证保险不是保险，而是一个担保的非典型合同。” 我国台湾学者袁宗蔚和桂裕先生也认为，保证保险不是保险。保证笔者综合两位先生的分析，大致归结为以下几个方面：(1)在保险合同中，保险人的责任不会因他人不履行义务而产生。而在保证保险中，保险人向权利人承诺，在第三方不履行义务时，将保护权利人的利益。(2)在纯粹的保险合同当中，保险费率与风险是紧密相联的，而且有一个风险的汇集问题。相反，在保证保险中，保险人签发保单特别地依赖于义务人的信用。(3)尽管保险公司内部可能存在一个保证保险部，但其功能却更类似于银行授信，而不是保险公司对风险进行汇集。(4)保险只涉及双方当事人，保险人与被保险人，而保证保险则涉及三方。
另一种观点则认为，保证保险尽管与传统财产损失保险有严格区别，但仍不失为保险的一种。美国担保协会认为尽管保证保险与传统的财产损失保险存在差别，但美国担保协会仍然认为，保证保险是一种非常特殊的险种，它与一般保险具有一定的共同之处,主要表现在：(1)它们都是一种风险转移机制。(2)它们都受各州保险监管机构的管理。(3)它们都是为财务损失提供保证。因此，尽管与传统的财产损失保险有着本质的区别，但从分散风险的角度讲，保证保险也不失为一种保险。美国一些学者也认为，在保证保险中，尽管从理论上讲，保险公司只为那些它们认为不会发生损失的交易提供保证，但事实上损失确实会发生。因此，就必须使用大数法则，此时，风险汇集的问题就出现了，而风险的汇集正是保险的本质。 
正如同国外司法界对保证保险的法律性质莫衷一是，在国内司法实践中，各地法院对这一问题的认识也各不相同，对同一性质问题的判决结果往往大相径庭。为了正确适用《中华人民共和国保险法》，最高人民法院根据保险法及其他有关法律的规定，结合审判实践，2003年最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）第34条“保证保险性质及当事人” 中规定保证保险合同是为保证合同债务的履行而订立的合同，具有担保合同的性质。保证保险法律关系的当事人为保险人(保险公司),权利人(债权人、受益人)，投保人（合同的债务人、被保证保险人）。  笔者认为，最高法院的这一解释已经明示出保证保险具有担保的性质，并且将债权人等同于受益人。银行是债权人，这一点是肯定的。那么,在保证保险中是否存在受益人？假如存在受益人，那么最法院的这一解释就与下面中国保监会的观点存在冲突。中国保监会认为，保证保险是财产保险的一种，是保险人提供担保的一种形式。1999年8月30日中国保险监督管理委员会关于保证保险合同纠纷案 的复函（保监法〔1999〕16号 ）再次重申：“保证保险是财产保险的一种，是指由作为保证人的保险人为作为被保证人的被保险人向权利人提供担保的一种形式，如果由于被保险人的作为或不作为不履行合同义务，致使权利人遭受经济损失，保险人向被保险人或受益人承担赔偿责任。保证保险合同与保证合同的区别在于，保证合同是保证人为担保债务人履行债务而与债权人订立的协议，其当事人是主合同的债权人和保证人，被保证人不是保证合同的当事人。保证保险合同的当事人是债务人（被保证人）和保险人（保证人），债权人一般不是保证保险合同的当事人，可以作为合同的第三人”。台湾桂裕先生认为，财产保险包括财产损失保险、责任保险、信用保险、保证保险、海上保险等多种保险。其中，信用保险和保证保险在性质上虽与民法上的保证相同，但是在保险人依照信用保险或保证保险向被保险人给付保险赔偿金后，对于主债务人所享有的求偿权适用保险法规定之保险代位权原则。 
保险为“属概念”，保证保险为“种概念”，“属概念”适用的法律当然适用于“种概念”。我国《保险法》第二条对“保险”的规定是：“投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故，因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为”。保证保险完全满足保险法对“保险”规定的构成要件，因此是保险法的调整对象，当然适用该法。笔者并不否认保证保险具有担保债权实现的功能，但“担保性质”不同于“担保方式”。我国《担保法》第二条第二款明确规定：“本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”可见，担保法是基于“担保方式”而非“担保性质”确定其调整对象的。我国《担保法》第六条规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证保险不能满足担保法第六条的构成要件，因而不适用担保法。 我国采民商合一主义，担保法、保险法均为民事单行法，位阶相同，担保法并不是关于担保的一般法，因此，两法之间并不产生特别法优先、一般法补充适用的问题。  对保证保险合同应如何处理，在实践中，则由于对其内涵理解不同而会有不同的处理结果。目前法院的审判结果一般认为不能将保证保险合同理解为是主合同（被保证人与被保险人之间的民事合同）的从合同。被保证人与被保险人之间的民事合同（又称基础合同）的权利义务虽然是保险人确定承保条件的基础，基础合同与保证保险合同有一定的牵连性，但其并不能改变两个合同在实体与程序上的独立性，它们之间并不存在主从关系。
笔者认为，保证保险成为一个专业的保险业务术语，是在特定的历史时期钟发展形成的，就像最高法院对保证保险纠纷案件的复函也经历了两个阶段。起先，最高法院（1999）经监字第266号复函认为，保证保险虽然是保险人开办的一个险种，其实质是保险人对债权的一种担保行为。所以，保证保险合同纠纷适用担保法。这是最高法院在“中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产保险有限公司湖南省郴州苏仙区支公司保证保险合同纠纷一案的请示报告”的复函 。案件发生在1991年，当时《担保法》和《保险法》均尚未公布实施。后来，最高法院（2000）经终字第295号民事判决认为，在保险合同法律关系中，其他民事合同的权利义务虽是保险人确定承保条件的基础，但是其不能改变两个合同在实体与程序上的法律独立性， 其他民事合同与保险合同之间不存在主从关系，所以保证保险合同纠纷适用保险法。在中国保监会批准开办保证保险业务之前，保证保险是一个模糊不清的概念。但经过保监会批准并在2004年5月13日 正式公布《保险公司管理规定》之后，将保证保险列为财产保险的一种后，保证保险已经成为一个特有的保险业务专有名词，如果再将保证保险理解为保证，显然是不妥的。
五、保证保险与保证的区别
虽然保证保险与保证担保合同二者都与保证有关，存在着很多相似之处，但本质上却存在着很大区别。在此，我们可以从以下几个方面对二者的区别进行分析。
1、主体不同。保证合同是保证人与债权人之间的协议，保证合同的主体是债权人和保证人，贷款银行是保证合同签订的主体之一，而作为被保证人的主合同债务人不是保证合同的当事人。保证合同对于保证人的主体资格,除了法律禁止作保证人的情况外,《担保法》并未予以过多的限制。而仅仅是一般性地规定了应当具有代偿能力，  既可以是自然人，也可以是法人。而保证保险合同是投保人与保险人之间的协议，保险法规定投保人是指与保险人订立合同，并按照保险合同负有支付保险费义务的人。所以实际中，投保人往往是债务人，而不是贷款银行。贷款银行往往受到经费等限制，也不可能成为投保人。因此，保证保险合同的主体包括投保人、保险人、被保险人等，在保证保险合同中，其保险人必须是依法成立的具有法人资格的保险组织，不能是自然人，且权利人和被保证人都可以作为投保人与保险人订立合同。
2、 法律依据不同。作为一种法定的担保形式，处理保证担保关系则应适用《担保法》。及相关的担保方面的法律、法规。保险公司的保证保险适用的是《保险法》及相关保险方面的法律、法规。保证保险作为一种保险形式，其法律性质区别于保证担保，不属于担保的范畴。相应地，处理保证保险合同纠纷的法律依据应当是《保险法》而不是《担保法》。因此，在保证保险中，除了合同双方事先约定外，保险公司无权要求银行必须先处置抵押物后才能行使索赔权。当然，目前《保险法》对保证保险的规定尚是一片空白，尽快完善《保险法》显然是当务之急，可喜的是，最高人民法院在制订《保险法》的司法解释中已考虑到该问题。
3、责任方式不同。在保证合同中，保证合同的责任方式有一般保证责任和连带保证责任之分，保证人履行了保证责任标志着合同目的的实现，同时保证人的保证责任只是一种补偿责任，只有在主债务人不履行债务的情况下，保证人才根据债权人的要求承担责任，如债务人已履行债务，则保证责任消灭。而保证保险合同的保险人承担的是保险责任，只要约定的保险事故发生，即投保人不履行债务而致使权利人遭受损失的，保险人就应在保险金额限度内承担补偿责任，而无连带责任和补充责任之分，在保证保险合同中，保证责任是保险人的主要责任，只要发生了合同约定的保险事由，保险人即应承担保险责任，这种责任因在合同有效期未发生保险事由而消灭。 
4、责任范围不同。保证合同中的责任范围如无其它约定，一般包括主债权及利息、违约金、赔偿金及实现债权的其他费用等，其责任范围相对较广，这是由于保证合同就其本身来讲是以担保主债为目的，其内容体现的是依附被担保的主债，而不追求经济利益为目的。而保证保险合同是一种财产保险合同，是当事人之间的一种交易关系，保险人通过开展保险业务化解和分散商业风险，并取得商业利润，因此保证保险的责任范围仅限于保险金额限度的债权和利息，对于违约金、逾期罚息等合同有约定的从合同，合同未约定的，不在赔偿范围之列，而且在保证保险合同条款中，一般约定保险人具有保险金额10%的绝对免赔率。
5、债权人行使权利的期限不同。根据《担保法》第二十五、二十六条以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释的三十二条的规定，保证期间一般按约定，当事人未约定的为主债权履行期限届满后六个月，当事人约定不明的，为主债权履行期限届满后二年。而《保险法》第二十七条规定，请求权行使的期限为自其知道保险事故发生之日起二年。
 6、抗辩权不同。除一般保证的保证人享有先诉抗辩权外，连带保证的保证人的抗辩权受到极大的限制。而保证保险合同作为财产保险合同的一种，既适用保险法的一般规定，也使用财产保险合同的有关规定，因此，保险拥有很广泛的抗辩权。在保证保险合同中，当被保证人逾期不履行合同义务时，被保险人不能同时要求作为基础合同一方当事人的被保证人和保证保险合同的保险人互负连带责任，保险人只能按照保证保险合同的约定独立承担责任。也许正因为如此，保证保险实务中一般约定只有当被保证人穷尽其财产仍不能履行其债务时，保险人始得承担保险责任。故在绝大多数情况下，保证保险合同的保险人具有类似一般保证下保证人的先诉抗辩权，即在被保险人尚未向基础合同的对方当事人即被保证人提起诉讼并被依法强制执行情况下，不得先向保证保险合同的保险人提起诉讼。
7、对价不同。保证合同为单务合同、无偿合同，债权人并不向保证人提供对价。而保证保险合同是双务合同、有偿合同，保证保险的投保人（债务人）负有支付保费的义务，保险人则于保险事故发生时按合同约定的保险金额承担赔偿责任，支付保费同时也是保险公司理赔的前提条件。当然，随着消费信贷制度的发展,一些双务有偿的担保合同开始出现。 
8、 功能不同。保证合同设立的唯一目的是担保债权的实现，旨在维护信用和交易秩序。保证保险合同作为一种保险手段，则是以降低违约风险和分散风险为目的。是一种分散风险、消化损失的经济补偿制度。
9、主从合同关系不同。保证作为一种担保方式，则属于一种债权保障方法，是主债权合同的从合同，必须以主合同的存在为前提，具有从属性，不能独立存在。保证保险合同是保险人与投保人订立的合同，保证保险是一种损害填补手段，因而保证保险合同能够独立存在，其虽然要以被保险的合同债权的存在为前提，但这只是有关当事人签订保证保险合同的动因，它的效力不受产生被保险债权的合同效力的影响。虽然《借款合同》的权利义务是保险人在《保险合同》中确定承保条件和保险标的的依据，但是这并不改变两者之间的独立关系和关联性，处理纠纷的法律依据应当是我国《保险法》及相关的保险法律规范，而不是担保法，这一观点，也为最高人民法院的判例所确认。如2001年3月14日（2000）经终字第295号民事判决认为：“在保险合同法律关系中，其它民事合同的权利义务虽是保险人确定承保条件的基础，但其不能改变两个合同在实体与程序上的法律独立性，其它民事合同与保险合同之间不存在主从关系”  
10、对合同中权利的控制不同。保险合同成立后，投保人可以解除保险合同。而贷款银行不是投保人，不是保险合同当事人，不是保险合同签订人，不能控制保险合同的内容，也不能控制投保人解除保险合同的风险。在保险合同有效期内，投保人和保险人协商同意，可以变更合同的内容。变更保险合同的，应当由保险人在原保险单或者其他保险凭证批注或者附贴批单，或者由投保人和保险人订立变更的书面协议。所以，既便贷款银行能够控制保证保险合同的内容，控制保险单，也不能排斥保险人与投保人变更保险合同的内容，不能控制真正的风险。而作为保证合同——债权人与保证人签订的协议，非经过债权人的同意，该保证合同不能变更，保证人直到债务人全部偿还债务或保证人代为偿还全部债务，银行可以完全控制保证合同中作为债权人真正的权利。
11、债权获得赔偿的期限不同。我国《保险法》规定保险人自收到赔偿或者给付保险金的请求和有关证明、资料之日起六十日内，对其赔偿或者给付保险金的数额不能确定的，应当根据已有证明和资料可以确定的最低数额先予以支付。第二十四条规定的10日内理赔，是指保险人与被保险人达成赔偿协议后10日内，而不是10日内就给予理赔。这从业务上增加了贷款银行的操作难度，既不好操作，贷款银行也无权与保险人达成任何免赔的协议，容易造成扯皮现象。而根据我国《担保法》的规定，只要主债权到期，银行就有权要求保证人按保证合同的约定履行保证责任。
12、控制合同履行过程中的难度不同。假设银行可以成为保险合同关系的被保险人，根据我国《保险法》第三十六条规定：在合同有效期内，保险标的危险增加的，被保险人按照合同约定及时通知保险人，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。被保险人未履行前款规定的通知义务的，因保险标的危险程度而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任。而贷款银行作为被保险人（如果可以），如何掌握保险标的（催款人、投保人的信用危险度）风险，信用危险程度涵括诸多，贷款银行如何告知。但在保证合同履行过程中，不存在被主债权危险增加而使保证人有任何抗辩的权利。
六、保证保险存在必要性之研究
通过以上分析，笔者认为保证保险在我国没有存在的必要性，其并没有起到化解风险的应有作用，反而扰乱了正常的金融市场秩序。具体原因在于：
一、如果保证保险是保证的话，则保证保险业务已经超出了保险公司的专营范围。
前面已经提到，我国最高法院以及相关解释已经认定保证保险是保证的一种。国外的一些司法判例也把保证保险合同作为担保合同来处理的。如1985年1月26日意大利最高法院第285号判决认为：“至于与保险企业缔结的抱着果农保险，实质上具有担保的性质，其目的不是转移被保险人的风险，而是担保主合同的债的履行利益，所以它是担保合同而不是保险。” 还有1986年4月7日米兰法院的判例也认为：“保证保险不是保险，而是一个担保的非典型合同。” 假如保证保险属于担保的一种方式的话，则保险公司开展保证保险业务即违反了行业专营范围。原因在于保证是我国《担保法》第二条规定的担保方式的一种，只有专业的担保公司有权开展此项业务，并且我国《保险法》第九十二条明确规定： 保险公司的业务范围（一）财产保险业务，包括财产损失保险、责任保险、信用保险等保险业务。（二）人身保险业务，包括人寿保险、健康保险、意外伤害保险等保险业务。……保险公司的业务范围由保险监督管理机构依法核定。保险公司只能在被核定的业务范围内从事保险经营活动。保险公司不得兼营本法及其他法律、行政法规规定以外的业务。” 而保证保险并不在这一条款规定的范围之内，且保险公司开办此项业务并未通过保险监督管理机构的审查。如果保险公司从事保证保险业务的话，显然违反了法律的强制性规定。 
二、如果保证保险属于保险的一个险种，那么保证保险业务在保险市场中已经无立足之地。
首先，保证保险合同条款的不合理性。现行的保证保险合同条款均约定，借款人即投保人违约时，银行只有在实现担保权后不足以清偿贷款本金和利息的部分才能向保险公司提出索赔，这使得保证保险的保障债权实现的作用大大弱化，甚至难以实现，也就难以达到降低银行贷款风险这一预期效果。保证保险中的免责条款和其他不利于银行的约定，使得银行更愿意与专业的担保机构合作，以化解风险。
其次，保险行业的不规范操作。一方面，整个保险行业从业人员素质不高，保险销售人员流动性大，坑保、骗保事件时有发生；保险公司以代理费、手续费为名义的高回扣来承揽业务，某些资料显示保险公司给代理商的回扣高达40％，个别甚至达到80％，这严重违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》；另一方面，对于一般的保险合同，保险费率与风险是紧密相联的，具体的保费费率是在风险汇集后，进行精算后得出的，而对于保证保险，其实质为被保险人履行信用提供保证。保证保险合同的订立，其被保险人针对的是每个独立的个体投保人，在对每个个体投保人信用进行调查、评价后与之签定保证保险合同这样一个过程，但在我国当前的信用体系，缺乏权威的信用评价、评级系统的情况下，保险公司对于保证保险的风险、保险费率又将如何去进行精算呢？这是现今我们保险机构的人力、物力所能及吗？ 
再次，保险公司根本没有重视这种险种的存在，对此险种出险处理并未到位，当不良贷款出现时，甚至拒绝向银行进行赔付。就这点笔者通过调查了解到，某银行支行办理的200笔贷款业务中，共发放贷款额2000万，由保险公司对此进行了保证保险，其中有258万的不良贷款，但结果是保险公司一分钱也未给予银行赔付；
总之，上述问题的存在使得整个保险市场极为混乱，而保险产品的特殊性决定了这种不规范的市场秩序将给事后的理赔埋下隐患。加之，我国保险业还处于起步、完善阶段，存在许多制度缺失与技术不足问题，不宜涉足此种风险难以预测的业务，其结果势必会对现今未成熟的保险业及整个金融业带来不利的影响。况且，作为一种担保业务，保证保险所涉及的业务本应由专门的担保公司来经营，一方面，其业务本不属于保险公司专营范围，另一方面，我国目前已有专业的担保公司，随着担保公司迅速发展（据不完全统计，目前数量迅已接近5000家），且实力雄厚的担保公司不乏其中，有的民营担保公司的注册资金甚至高达几十个亿，又加上担保公司的代偿速度快、人员素质相对较高、业务操作较规范、管理较完善等特点，因此，银行更愿意由担保公司提供担保来化解风险，已经很少有银行接受保险公司开展的保证保险这一业务了，此业务也应由专业担保公司来专营，不宜由保险公司经营。至于，国外业已开展的保证保险，如美国纽约州保险法的规定，其保证保险是通过合同来完善的，当事人可以约定合同的条款和内容，而中国是通过保险条款来规制当事人的，被保险人并不是保证保险合同的当事人，因此也就控制不了保证保险合同的内容。那么保证保险的存在对被保险人而言，根本起不到任何分散风险的作用，也就使其失去了存在的价值。所以，我国当前保险公司开展的保证保险与国外的保证保险并不是相同的。
三、我国《保险法》第五章“保险业的监督管理”部分第一百零七条规定：“ 关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率，应当报保险监督管理机构审批。保险监督管理机构审批时，遵循保护社会公众利益和防止不正当竞争的原则。审批的范围和具体办法，由保险监督管理机构制定。 其他保险险种的保险条款和保险费率，应当报保险监督管理机构备案。”由此可以看出，保险条款的审批、备案是保监会的法定职责，保监会作为主管机关和监管部门，对保险条款的审批、备案享有不可分割的惟一行使权，其既不能转让，也不能放弃。其他任何部门包括工商部门都无权行使该权利。因此除保监会外，其他任何部门对保险条款的审查不具有法律上的适法性，仅具有提醒、警示作用。保监会通过审查保险条款的合法性和妥当性，达到规范保险行为，保护当事人的合法权益和稳定社会秩序的目的。但是目前笔者尚未查找到任何关于我国保监会是否对保险公司有权开展保证保险业务的说明。因此，笔者个人认为，如果根据没有经过保监会审查的保险险种所签订的保险合同是无效的合同。 
小结：  在我国，立法上的空白及学术上的意见不一致导致实务中的混乱，加之，我国现在社会信用状况普遍低下，使得我国的保险公司曾开展过的保证保险业务最终夭折，这是非常值得我们深思的。保证保险设立的目的在于保障债权的实现，而担保的法律价值正是为了保证债权的实现，从这个意义上讲，保证保险应属于广义的担保。实践中保证保险亦直接地表现为保险公司的保证保险使保险公司行保证人之保证责任，以增进被保证人的资信能力从而促成交易成功。各方当事人间的权利义务关系在客观上的的确确具有较突出的保证关系特征。因而笔者认为保证保险完全具有担保性质，其实质是一种担保业务，只不过借用保险的形式而已，这种借用保险的形式而进行的担保（以保险之形行保证之实），是没有单独存在的必要的。

作者：实用法学  电话：13210535131